Home » Gandurile si sfaturile unui avocat » Currently Reading:

Avocatul, clientul si o lege care obliga avocatul la incalcarea altei legi, sub sanctiune penala.

October 29, 2012 Gandurile si sfaturile unui avocat No Comments

Infractiunea de spalare a banilor este prevazuta si  sanctionata conform art 29 din legea 656/2002 R ca fiind  „ a)schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei; b)ascunderea sau disimularea adevăratei naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni; c)dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.

Legiuitorul roman a creat Oficiul National de Prevenire si Combatere a Spalarii Banilor (ONPCSB)  are ca obiect de activitate „[…] prevenirea si combaterea spalarii banilor si a finantarii actelor de terorism, scop în care primeste, analizeaza, prelucreaza informatii si sesizeaza, în conditiile art.6 alin (1), Parchetul de pe lânga Înalta Curte de Casatie si Justitie”, iar în situatia în care se constata existenta unor operatiuni suspecte de finantare a unor acte de terorism sesizeaza de îndata si Serviciul Român de Informatii..

Sub incidenta acestei legi, ca si persoane obligate sa efectuze raportari catre ONPCSB se afla si avocatii, articolul 10 fiind clar in aceasta privinta : „notarii publici, AVOCAȚII  și alte persoane care exercită profesii juridice liberale, în cazul în care acordă asistență în întocmirea sau perfectarea de operațiuni pentru clienții lor privind cumpărarea ori vânzarea de bunuri imobile, acțiuni sau părți sociale ori elemente ale fondului de comerț, administrarea instrumentelor financiare sau a altor bunuri ale clienților, constituirea sau administrarea de conturi bancare, de economii ori de instrumente financiare, organizarea procesului de subscriere a aporturilor necesare constituirii, funcționării sau administrării unei societăți comerciale, constituirea, administrarea ori conducerea societăților comerciale, organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare sau a altor structuri similare ori desfășurarea, potrivit legii, a altor activități fiduciare, precum și în cazul în care își reprezintă clienții în orice operațiune cu caracter financiar ori vizând bunuri imobile

In privinta termenului de „avocat” nu exista discutii, categoria profesionala si activitatile specifice profesiei fiind clar reglementate de catre dispozitiile legii 51 / 1995 si Statutul profesiei.

Conform art.21 din legea 656/2002, avocatii au obligatia de a intocmi un raport scris in forma prevazuta de lege prin care sa raporteze inclusv tranzactiil suspecte. Prin „ tranzactie suspecta” se intelege „operațiunea care aparent nu are un scop economic sau legal ori care, prin natura ei și/sau caracterul neobișnuit în raport cu activitățile clientului uneia dintre persoanele prevăzute la art. 10, trezește suspiciunea de spălare a banilor sau de finanțare a actelor de terorism

Totodata, este interzisa informarea clientului cu privire la intocmirea unui asemenea raport iar incalcarea legii este sanctionata cu inchisoarea de pina la 7 ani. In plus, art.34 prevede ca secretul profesional nu este opozabil organelor de cercetare penala si instantelor de judecata.

Problema care se pune – in opinia mea – este daca

(i) aceste obligatii ce incumba avocatilor este o incalcare grava a dreptului la aparare de care dispune orice cetatean conform dispozitiilor art.24 din Constitutia Romaniei astfel cum este el interpretat prin prisma art 11 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, art 14 pct.3 din Pactul Internațional cu privire la drepturile civile și politice, si art 6 pct.3 Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale5 amendată de Protocolul nr. 11.

(ii) avocatii sunt pusi in situatia de a alege intre 2 situatii negative: (i) fie incalca secretul profesional a carui pastrare este ABSOLUTA  si NELIMITATA  in timp, secretul profesional fiind de ORDINE PUBLICA conform dispozitiilor art 8 si urm din Statutul profesiei; (ii) fie incalca prevederile legii 656/2002.

La modul practic, exceptia de neconstitutionalitate – in cazul in care consider ca se incalca dreptul la aparare al cetatenilor – se poate ridica fie in cazul in care un avocat este direct pus sub acuzare  pentru incalcarea legii privind prevenirea spalarii banilor si in timpul procesului penal ridica o asemenea exceptie fie daca este acuzat de un client pentru incalcarea secretului profesional si este si in acest caz un subiect al procesului penal pentru savirsirea infractiunii prevazute la art. 196 CP (la care se poate adauga si o procedura disciplinara din partea Baroului pentru incalcarea prevederilor statutare)

Exista si un aspect referitor la timp cu privire la aceasta problema. In mod cert s-au efectuat numeroase raportari facute de avocati cu privire la aceste tranzactii iar daca acestea sunt considerate ca incalcind drepturile clientilor si secretul profesional atunci avem o problema de incredere in breasla noastra. Invers, daca exista avocati care nu au facut aceste raportari – in baza obligatiei de a pastra secretul profesional – atunci Baroul este plin de infractori si se vor umple inchisorile de avocati.

Totusi, intruziunea facuta de catre Statul Roman in independenta baroului  (inclusiv in sacralitatea secretului profesional dintre avocat si client  – de unde si vorba „trebuie sa-i spui avocatului totul, ca la popa”) este contrar spiritului Constitutiei si a menirii acesteia de a proteja drepturile civile cetatenesti?

Avind in vedere caracterul democratic al Statului – consacrat de insasi Constitutie – independenta avocatilor si protejarea secretului profesional fac parte din principiile fundamentale ale justitiei unui stat democratic iar ele merita protectia venita din partea instantelor judecatoresti si nu pot fi inlaturate de catre autoritati fara a se incalca Constitutia.

Cred ca independenta baroului este o piatra de temelie a unei societati democratice si ca baroul trebuie sa fie pus la adapost de orice intruziune nerezonabila a statului. Autoreglementarea profesiei (dar nu in mod absolut) este absolut necesara interesului public vazut prin prisma necesitatii ca cetatenii sa aibe parte de o reprezentare juridica lipsita de inhibitii si care  sa fie concentrata pe protectia drepturilor si libertatilor individuale impotriva oricaror abuzuri ale Statului.

Este recunoscut faptul ca independenta baroului joaca un rol important in administrarea corecta a justitiei si ca secretul profesional este un principiu fundamental al unei justitii corecte.

In Romania tot timpul se face referire la independeta justitiei. Dar aceasta nu poate fi efectiva fara o independenta a baroului, este esential ca aceste 2 elemente sa fie prezente intr-o societate democratica. Asa cum independenta justitiei trebuie sa fie dincolo de orice indoiala, la fel este necesara sa fie si independenta baroului. Una fara alta este ca si cum ai avea o rama (independenta justitiei) dar fara pinza pictata (barou independent)

Este dincolo de orice discutie ca avocatura joaca un rol foarte important –  in fapt este fundamental – in administrarea justitiei penale si civile. Lipsa independentei profesiei juridice – calificata si pregatita profesional la cel mai inalt nivel sa faca parte din adminstrarea justitiei –determina afectarea chiar de la baza a sistemului juridic. Oricum ai privi situatia, puterile si indatoririle unui avocat sunt vitale pentru mentinerea ordinii in societate si a administrarii justitiei in interesul comunitatii.

Interpretarea dispozitiilor legale interne si internationale referitoare la dreptul la aparare ar fi golite de continut daca nu se subintelege si o independeta a profesiei avocaturii. Este foarte simplu de argumentat o asemenea pozitie: este suficient sa cititi despre procesele ce au avut loc in Romania anilor 1946-1962  cind avocatii devenisera acuzatori si nu faceau decit sa isi ceara scuze instantelor de „nevrednicia” clientilor lor care incalcasera ordinea socialista si sa solicite pedepse mici (dar nu sub 10 ani de munca silnica).

In masura in care analizam mai aprofundat dispozitiile legii 656/2002 putem sesiza un grav conflict de interese intre obligatia de a pastra secretul profesional a unui avocat si obligatia de a-si „turna” clientul autoritatilor statului chiar si in cazul in care exista doar tranzactii suspecte.

Relatia dintre avocat si client este unica si nu este comparabila cu nici o alta profesie vizata de legea 656/2002.  Aceasta includere a avocatilor in tagma „turnatorilor” afecteaza insasi esenta relatiei avocat – client si profesiei de avocat: independenta avocatului, secretul profesional si loialiatea avocatului datorata clientului sau.

In ceea ce priveste efectul negativ al acestor prevederi legale asupra profesiei de avocat eu il vad extrem de negativ chiar daca – personal – nu am auzit de un avocat invinuit sau inculpat pentru omisiunea de a raporta catre Stat a informatiilor solicitate de catre lege (asta nu inseamna ca asemenea cazuri nu exista). Dar este posibil ca, folosind aceasta prevedere legala, un procuror sa poata pune presiune pe un avocat in detrimentul acuzatului reprezentat.

Dispozitiile legale pun intr-un ireconciliabil conflict de interese avocatul si clientul sau si obliga avocatul sa puna in balanta loialitatea datorata clientului cu obligatia de a stringe probe impotriva acestuia si a le trimite catre autoritatea statului, sub sanctiunea pedepsei penale.

O analiza a legilor din alte tari arataca in Marea Britanie „Drug Trafficking Act” din 1994 prevede in mod expres ca avocatii sunt exceptati de la obligatia de a raporta catre autoritati persoane despre care stie sau banuieste ca se ocupa cu traficul de droguri. De asemenea „Criminal Justice Act” din 1988 (modificat in 1993) prevede mentiuni similare.

Exceptarea avocatilor de la obligatia de a raporta tranzactiile suspecte nu ar avea un efect negativ asupra posibilitatii parchetului de a cerceta si proba asemenea infractiuni in masura in care restul subiectilor cum ar fi banci, firme de asigurare, brokeri, notari, etc ramin sub incidenta legilor. Un avocat nu poate intermedia asemenea operatiuni fara ca acestea sa fie, la rindul lor, efectuate de alti participanti la reteaua financiara.

In concluzie, scopul statului de a cerceta si pune sub acuzare persoanele implicate in activitati de spalare a banilor nu poate fi atins prin orice mijloace si orice caz nu prin atingerea unor valori fundamentale ale Constitutiei.

Intr-o lume in care sub vesnicul motiv al luptei antiteroriste sau al celei impotriva evaziunii fiscale nu cred ca este admisibila o intruziune grava si violenta in traditionala si de esenta profesiei avocaturii – relatie client/avocat. Daca am presupune ca un avocat are dreptul sa isi „toarne” clientul atunci acesta din urma nu va putea beneficia de nici o protectie impotriva acuzarii si dreptul sau la aparare ar fi iremediabil afectat. Niciodata un client nu isi va expune pozitia in fata avocatului sau de teama ca ar putea – intr-un incert viitor – sa fie tradat chiar de catre cel care trebuie sa il protejeze de abuzurile statului.

Afectarea dreptului la aparare prin impunerea in sarcina avocatilor a obligatiei de a-si trada clientii este unul dintre drumurile care ne poarta inapoi in timp. In anii 50, mai precis.

 

PS: in Canada, Baroul a chemat in judecata Guvernul si a obtinut modificarea legii prin exceptarea avocatilor din rindul celor obligati la raportarea tranzactiilor suspecte. Acest caz mi-a oferit ideea articolului.

Comment on this Article:







Related Articles:

Ionel Teodoreanu despre avocati ( La Medeleni)

May 28, 2017

Avocatii care parasesc Palatul Justitiei sint unanim istoviti. Toata lumea ii cunoaste si-i saluta. Ei se inrudesc cu intregul judet, caci toti cetatenii le sint clienti. Pavajul pe care calca e o afacere de ei pledata. Casa in dreptul careia sint, de ei a fost evacuata, inchiriata, vinduta, donata sau ipotecata. Omul pe care-l saluta […]

Sunt onorariile avocațiale prea mari?

March 11, 2016

Totul a început cu tendința din ce in ce mai pregnanta a instantelor de judecata de a diminua onorariile avocaților în cadrul proceselor civile. Apoi s-a continuat in spatiul public si pe retelele de socializare exista multe discutii despre onorariile avocatilor si despre cit de scazute ar trebui sa fie acestea. Inainte de a discuta […]

Nepublicarea in Monitorul Oficial al Ordinelor emise de catre Ministerul Afacerilor Interne. O incalcare a legii aprobata de Curtea de Apel.

August 30, 2013

Intr-o speta recenta – aflata pe rolul Curtii de Apel Constanta si devenita irevocabila prin nerecurare datorita faptul ca instanta de recurs ICCJ ar fi stabilit termen in decembrie 2014 si clientul a renuntat – s-a pus in discutie inlaturarea efectelor juridice produse de catre Ordinului Ministerului Afacerilor Interne nr 400 / 2004 privind regimul […]

Ce mai face medierea?

February 27, 2013

Avind in ultimul timp citeva medieri ce nu au reusit (fara a fi culpa mediatorului, dimpotriva, acesta a depus toate eforturile sa se finalizeze cu succes dar nu am avut cu cine discuta) m-am gindit sa mai scriu ceva pe tema asta. Din ceea ce s-a scris sau discutat – cu mai mult sau mai […]

Si totusi, nu sunt impotriva medierii

February 6, 2013

Dupa toate acuzele primite din partea mediatorilor tin sa spun ca nu sunt impotriva medierii. Am participat la cursuri de pregatire a mediatorilor (fara sa dau examenul, nu asta ma interesa), ca si practica insist pe tranzactii in afara instantelor si chiar folosesc medierea inainte de a depune actiune in instanta in litgiile de malpraxis […]

Membru al INTERNATIONAL ASSOCIATION OF PENAL LAW

Membru al INTERNATIONAL ASSOCIATION OF PENAL LAW